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论未注册驰名商标的法律保护
单位：山东鲁祥律师事务所
作者：孙伟烜
手机号码：15966086088
执业证号：13707201710302941
论未注册驰名商标的法律保护
摘要：驰名商标在我国的市场经济中占有十分重要的地位，而未注册驰名商标又是驰名商标中的一种特殊形式。在过去，我国关于注册的驰名商标有明确的法律规定，而对未注册驰名商标的法律保护方面存在一定的空白。随着经济的发展，驰名商标领域的法律日益完善，我国开始重视对未注册驰名商标这一特殊形式的法律保护，后相继出台了一系列的法律以及对一些现存法律的修改来对我国未注册的驰名商标进行适当的保护，目的在于保护我国商标权人之间的利益。本文会从未注册驰名商标的概念和认定、我国未注册驰名商标的保护以及完善未注册驰名商标保护等方面来展开，力求找到一个解决目前在未注册商标保护领域的一系列不完善的问题。
关键词：未注册驰名商标 商标保护 法律完善
以商标注册与否为依据，驰名商标可分为注册驰名商标和未注册驰名商标。在我国，注册驰名商标的保护是有明确的法律规定，受到我国法律的完全保护，而未注册的驰名商标在法律保护方面存在一定缺失，只是具有一些司法解释，而没有真正意义上的法律来对其进行保护。随着市场的不断发展，我国为此也相继颁布了一系列的法律以及对一些现存法律的修改来保护我国的未注册驰名商标，为的是保护商标权人之间的利益。未注册的驰名商标只是由于一方面的原因而没有进行注册，但日常生活中已经在消费者心目中形成了较高的声誉，并产生了一定的积极影响，如果不加以保护，不仅会损害未注册商标持有人的利益，而且还会使得这些未注册的驰名商标的商标持有者对法律保护体系的不完善而产生不安的心理。因此，本文的研究和讨论，目的是为国家制定明确的法律来真正保护我国的未注册驰名商标提供借鉴。通过研究从而找出方法，维护未注册驰名商标持有人的利益。
未注册的驰名商标是指在我国未予以注册的驰名商标。未注册的驰名商标本属于驰名商标的一种，但是由于某些原因，未能在商标局或商标评审委员会得到登记和注册。虽然此驰名商标没有经过注册，但日常生活中已经在消费者心目中形成了较高的声誉，并产生了积极的影响，使其得到了群众的一致认可。
驰名商标的保护和认定有密切的关系，认定是实施保护的条件。驰名商标的认定标准在新修订的《商标法》中做出了明确的规定[1]，而针对未注册的驰名商标来说，我国在这一方面的法律保护上存在短缺。最高人民法院也有类似这方面的解释[2]，但该解释也只是一个司法解释，未能上升到法律的层面，因此不能作为处理各种未注册驰名商标案件的依据。
在我国，新商标法公布以前，我国对商标的保护还仅限于注册的商标，而对未注册驰名商标不禁止使用，但也不给与保护，也就是说没有一个较为确切详细的认定标准。未注册的驰名商标是已经具备了驰名商标的实质条件，但没有办理相应登记和注册的驰名商标，根据这个标准，我们可以规整出一种商品是否属于未注册的驰名商标，但这个标准只是针对外国的商标而没有在中国进行注册的。
1999年工业产权巴黎联盟大会中对于驰名商标保护规定中对此方面有一定的解释，如果是某商标的确是被其他成员国所广泛熟知，那么该商标就可以被认定为是驰名商标。从此解释中可以得出，如果是一成员国的某一商标被认为是驰名商标的话，即使它没有在其他成员国注册，那么也将在其他成员国被当作驰名商标来对待保护。
目前，我国对于驰名商标奉行的是商标注册原则[3]，商标被登记注册之后才受到我国商标法的保护。一些学者也指出，未注册驰名商标的法律保护其实是一种商标客体的信誉说，因为未注册驰名商标因其的不注册而具有一定的独特性，在我国未注册的商标本该不属于法律保护的范围，但是该未注册的驰名商标因其在市场上可信度的提高，以至于人们相信它可作为一种驰名商标来使用，因此会被认为未注册驰名商标和注册驰名商标可进行同等的法律保护。这是目前未注册驰名商标在我国的现状，而对于未注册驰名商标的具体法律保护要在以后的立法中逐步的加以完善。但这些观点只是运用于法学领域的理论阶段，真正实施起来还有一定的难度，如果贸然进行未注册驰名商标和注册驰名商标的同等保护，可能会在商标权人眼里看来是一种不公平的待遇，从而危害到商标权人的合法权益。因此要想真正的保护未注册驰名商标，还得从根本上转变我国未注册驰名商标的现状，以至于真正实现注册驰名商标和未注册驰名商标的分类有效保护。
我国商标的保护采用的是注册保护原则，即“不注册，不保护”原则，目前已被许多专家学者广泛认同，但随着商标的发展，这种原则已经无法更好的保护我国的驰名商标以及具有一定影响力及市场份额的未注册驰名商标。未注册的驰名商标属于驰名商标的一种，只是没有进行适当的注册，但它凭借在市场中的高质量和高信誉得到了消费者的肯定，具备了作为驰名商标的条件，但如果我国继续保持过去的商标保护模式，势必会对我国的驰名商标及未注册的驰名商标产生一定程度的保护失衡。
大多数的法学学者认为，未注册驰名商标和注册驰名商标应当进行同等的保护，而有些学者认为驰名商标既然未注册，那就不应该受到我国法律对驰名商标的同等保护待遇，否则会影响我国的司法执行力度。随着新《商标法》的规定[4]，可以看出我国已经开始重视对未注册驰名商标的保护，其保护程度也会随着立法的完善，经济市场的影响以及消费者的消费观念而不断得到提高，这将是未注册驰名商标在我国未来的发展趋势和前景。
我国对驰名商标概念的认定，在长期以来是一个完善的过程。1998年修订的《驰名商标认定和管理暂行规定》中定义，驰名商标是被认为在市场上享有较高声誉并为相关公众所广泛熟知的注册商标。这一规定中，没有指出驰名商标仅仅是注册的驰名商标，这就给未注册驰名商标提供了一定的认可依据，从一定程度上使我国对未注册驰名商标的保护有了有力的支持。
我国对于未注册驰名商标的保护规定，主要体现在以下三个方面：
《商标法》开始对未注册驰名商标的注册在先原则[5]有了明确的规定，商标的注册使用不得违反商标的注册在先原则，这一原则告诉我们，某一品牌不管谁先使用，法律只保护依法首先申请注册该品牌和商标专用权的企业。已经合法注册的商标不得再进行注册使用，对于恶意注册使用的，商标持有人可以请求商标局或商标评审委员会进行撤销。
这些法律的规定，使得未注册驰名商标取得了与注册驰名商标同等的保护，用法律的方式确立了我国对未注册驰名商标保护的开端，这样有利于更好的保护了商标权人的合法权益，促进和鼓励公平竞争。
根据最高人民法院的解释，我国对驰名商标有严格的法律保护，任何人不得随意抄袭、伪造、变造合法注册使用的驰名商标，否则将对此造成的后果承担法律责任。
最高人民法院对网络域名使用中对未注册驰名商标的保护也有相关规定，并做出解释：将他人未注册的驰名商标注册为域名并使用的，容易被公众所混淆、误认，本身不但不享有此商标的利益，并侵犯商标持有人的合法权益的行为，认定为是侵犯未注册驰名商标合法持有人利益的违法行为。
上述是对域名民事纠纷的法律规定，也就是说对于恶意将他人未注册驰名商标注册为网络域名并使用的行为，人民法院可以将此认定为构成侵权行为。
通过上述解释可以得出，未注册驰名商标的保护既包括在我国已经使用的未注册驰名商标，也包括客观上已经是驰名商标但未在我国使用的未注册驰名商标。前者是主要的，而后者多是用于在国外已经具有很高的知名度但未在我国进行注册的驰名商标。
目前，我国在未注册驰名商标保护领域还存在很大的问题，主要原因是未注册驰名商标因为其未注册而不具有理论上的规范性和保护性。具体来说，在我国未注册驰名商标保护方面存在以下几个问题：
我国《商标法》对未注册驰名商标进行保护，其目的是使得商标权所有人对未注册驰名商标的持有获得一种合法上的持有而获得的专属权利。也就说，我国目前对于驰名商标的保护确实是一种注册保护的原则，即当驰名商标取得注册登记时才给予一定的法律保护，“不注册，不保护”一直是我国对待商标的态度，因此未注册的将不受我国的商标法保护。但是对于那些未经注册但凭借其知名度而在先使用的，我国新《商标法》也对其进行了一定的规定[6]，因此对于知名度更高的未注册的驰名商标，理应得到更好的保护。
（1）人民法院能否有权去认定未注册的驰名商标。
在商标侵权案件中，人民法院作为审判方对认定具有重要的作用。最高人民法院施行的解释[7]中规定，审判中人民法院只能对注册商标的驰名进行认定，而没有对未注册驰名商标的认定进行规定。
（2）如何对未注册驰名商标的侵权进行认定
未注册驰名商标因为其未注册而无法得到法律的保护，那么在侵犯未注册驰名商标权利时，我国法律该如何对该侵权行为进行认定，也是目前我国在未注册驰名商标保护领域的一个问题。
（3）司法中不能被认定为驰名商标的情况没有具体规定
未注册驰名商标虽然未注册，但它的驰名也需要对其加以确认，而不能仅凭权利人的个人意见而进行评判和认定。我国对这一方面也没有具体的规定，从而使得未注册驰名商标的认定和不能认定的情况无法明确区分，产生了一系列了不良后果和负面影响。
对未注册驰名商标的侵权行为，其实在一定程度上也属于不正当的竞争行为，我国《反不正当竞争法》对此方面也有规定[8]，这一规定包含了对未注册驰名商标的保护，但是我国商标领域的法律中并没有对两者的适用情况进行界定和使用，从而在一定程度上也造成了我国在未注册驰名商标保护方面不足的问题。
总的来说，我国在未注册驰名商标保护方面存在法律不严密，与其他法律联系不紧密的缺点，正是因为对未注册驰名商标领域的忽视，才使得目前在注册驰名商标和未注册驰名商标的保护方面存在大的分歧。因此，让未注册驰名商标的保护更具体、更明确是如今所要解决的问题的关键。
我国对于未注册的驰名商标的保护是循序渐进的，随着法律的日益完善，对未注册驰名商标持有人的权益越发的重视，并颁布相关法律来对其进行有效的保护，使得未注册驰名商标与注册驰名商标在法律方面享有同等的对待。反观国外，欧洲方面与美国方面在未注册驰名商标的保护方面有着不尽相同的方式。
由成员国本身决意对通过使用而获得的商标提供保护及保护的程度，这样做是为了使成员国的法律之间存在多多少少的差别，因为对未注册驰名商标不予保护的做法已经得到社会公众的不满，这样会产生不公平，加剧社会矛盾，从而对未注册驰名商标将来的前景产生了质疑。
目前就国内法对未注册驰名商标的保护而言，上述问题可通过两种途径得到解决：一是成员国可以规定一个商标与一个享有优先权的未注册驰名商标发生冲突时，享有商标优先权的持有人可以阻止在后的商标进行使用；二是依据商标指令中的有关规定，一个进行注册的商标不能使享有优先权的持有人允许第三人使用在先的权利。
《共同体商标规则》实行商标注册制，即未注册的商标只能在其他成员国的法律中获得保护。国内法的保护包括三个方面：第一，商标未经优先权人阻止在后商标的使用，其重要性超过了成员国内的其他未注册商标，造成这种阻碍时，未注册商标的优先权人可以通过申请宣告无效来阻止其进行注册；第二，规则对于成员国法律中的侵犯和使用在后的共同体商标有关的未注册商标的在先权利而提出的要求没有影响；第三，当存在于特定地区的在先权利的优先权人对共同体商标在其权利受到其他成员国法律保护领域内的使用提出反对时，可以适用上述的相关规则。
反观美国的法律状况，美国作为资本主义国家，跟亚洲国家不同的是采用保护的法律原则和模式，这种原则和模式的特点是不以注册为主，只要证明是合法的商标，那么就用法律对其进行有效的保护。
美国的商标法有一个最大的特点，那就是注册商标和未注册商标之间的区别不会起到决定性的作用，也就是说商标的注册与否都不影响对其的保护。依照美国的法律原则，美国商标法是由建立在普通法基础上的各个州的商标法和联邦的兰哈姆法典所构成的二元立法。在两个层面之间，是由普通法决定商标的可保护性，但是商标保护的内容和范围则是由兰哈姆法典所决定的。如果商标是在联邦注册的，或者使用是在州际贸易中进行的，那么就符合上述的这种情况。
如同欧洲的商标法，美国商标法也对商标做了范围内的界定：有事实能够表明一个公司商品来源的任何商标都是具有可保护性的，前提是它具有独创性并且是应用于商业活动中。在美国，商标的保护的原则采用的是实际使用原则，也就是说商标的注册并不是获得承认的前提条件，而是为了提高商标权人的法律地位。
针对其可能混淆的情况，兰哈姆法典给与了更广泛的保护，使得驰名商标获得了类似商品领域以外的延伸保护，在许多州，反淡化法已经弥补了普通法在一些方面保护不足的问题。个案中，通过对混淆的可能情况做扩张解释来对驰名商标进行保护，因此联邦的反淡化法所保护的范围是：商标必须是驰名的。而商标只有在具有显著独创性时才会被认为是驰名商标，在这一前提下，商标只要是超过了一般水平的独创性就足以得到保护。。
综上所述，美国对未注册驰名商标的保护采取的是与注册驰名商标保护相同的方式，都是用明确的法律来加以保护。也就是说，只要该商品能够指明一定的来源，并应用与于商业活动中，那么它就能得到美国商标法的保护。这与目前我国正在积极寻求的解决未注册驰名商标的保护问题的方法相类似，通过从美国对待未注册驰名商标的保护方法中得到借鉴，从而对解决目前国内的商标问题产生积极的影响。
要想解决未注册驰名商标的法律保护空白就一定要找出与注册驰名商标的本质不同，从而对症下药，针对目前未注册驰名商标存在的问题，有以下几点建议：
我国是一个法治社会，一切要以法律为准绳，所以要解决目前我国在未注册驰名商标保护方面的空白首先一定要用立法来加以规范。因此，在立法方面要从以下几个方面来实施：
1.健全和完善现有法律
目前我国在商标领域较为完整的法律是新修订的《商标法》，而在商标法中对于未注册驰名商标有了进步一的规定，这是我国重视未注册驰名商标持有人权利的第一步，新《商标法》的颁布使得未注册驰名商标有了初步的法律保护，维护了持有人的权益，保护了我国市场的经济秩序。
2.颁布新法律保护未注册驰名商标
到现在为止，只有新颁布的《商标法》对未注册驰名商标的保护有初步的规定，还没有一部具体的法律规范来对注册驰名商标和未注册驰名商标进行界定，因此，目前要充分解决驰名商标的保护问题，就要从制定法律的源头上解决。
3.应当统一对商标法进行解释，避免相互冲突。
对商标法进行一个统一的解释，对两者有一个共同的规则，其次再制定具体相关法律来互相约束。这样做到大的方面统一规定，小的方面具体入微，确保商标法对注册商标和未注册商标有一个更加详细的制度规则。
立法是进行保护的首要条件，当立法完善时，进而要加强在执法方面的要求，做到执法上严格按照程序办事。在执法方面主要有以下几条建议：
1.执法应严格按照法律的规定。
有关驰名商标的法律法规建立之后，在进行未注册驰名商标保护时要以法律为依据，在法律规定的范围内行使权力，切不能超越法律法规的范畴，越权做事。
2.对待商标问题要高要求、高质量。
严格保护我国的驰名商标，确保合法的商标得到合法的对待，严厉打击侵权、伪造驰名商标的犯罪，使得我国的商标市场更加稳定、有序。
3.执法的目的在于保护商标持有人的权益。
要把保护商标持有人的权益作为首要任务，当持有人的权益得到更多的保护时，才能维护商标市场的稳定，从而促进我国市场经济的发展。
所有的理论和法律都要以实践为根本目标，要将其实际的运用到现实中去是目前所要解决的问题的关键。意识上要做到以下几个方面：
1. 制定相关或统一的法律进行保护时要符合我国的国情，既有利于促进国际贸易的发展，也保护我国的商标保护制度。
2. 考虑我国未注册驰名商标使用的实际情况，从而掌握未注册驰名商标的认定。要了解我国使用未注册驰名商标的整体数量，把握趋势，从而严格限定未注册驰名商标的认定。
3. 应该明确规定未注册驰名商标的使用，防止外延扩大化。在一定的范围内限定未注册驰名商标的使用，限定其效力范围。
4． 鼓励驰名商标进行登记注册。让驰名商标得到正规的登记注册，只有这样才能使商标市场更加规范，使商标持有人享有更多的权利和相应的义务。而只有在现实中无法进行注册的商标才实行未注册驰名商标的相关法律保护，使商标市场更加规范。
本文通过对未注册驰名商标的理论与实践研究，找出我国在未注册驰名商标保护领域的空白和存在的问题，从而探索出改进和完善这些问题的方法，为我国将来在商标保护这一方面提供参考价值。通过研究讨论发现，我国的未注册驰名商标保护存在的最大问题是没有详细具体的法律来对其进行规范保护，因为驰名商标未注册，以我国传统观念来讲，未登记注册即不受我国法律保护，因此我国未对未注册的驰名商标加以法律的卫衣。但总归来说，未注册的驰名商标也属于驰名商标的一种，它应当跟注册的驰名商标享有同等的法律对待，因此，应该从法律的制定和修订上改进和完善，一方面在健全我国《商标法》的同时，还要颁布更具体的法律法规来对未注册驰名商标进行保护，另一方面，从实际上解决这个问题，让驰名商标得到普遍的登记和注册，这样更利于驰名商标的统一管理，从而更好的维持我国的商标市场。
参考文献：
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[9] 郝思特·彼得.《欧洲和美国对未注册驰名商标的保护》[J].《中华商标》，2003，（2）.
（字数：7824字）
[1] 《商标法》第十四条：认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
[2] 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标的主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，也当承担停止侵权的法律责任”。
[3]商标注册原则是指对商标注册申请人受理并最终确认商标权归属的行为依据和法律原则。
[4] 《商标法》第十三条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”
[5]商标的专用权归属于依法首先申请注册并获准的企业。
[6] 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正常手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
[7] 2002年10月16日起施行的最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条第1款规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法做出认定。”
[8] 《反不正当竞争法》第5条第（2）项规定：“擅自使用他人之名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的指明商品的特有名称、包装、装潢相混淆，使购买者误认为是知名商品，构成不正当竞争行为，应承担相应的民事侵权法律责任。”
